编者按：俄乌战争布恰镇平民死亡事件后，4月12日拜登再次称俄在进行“种族灭绝”，令外界震惊。俄方则回应称这是扭曲局势的企图，不可接受。法德领导人也拒绝为拜登言论背书。那么，怎样看待战争罪成为舆论战武器？战争罪应该如何调查？作为中国人参与国际战争罪调查起诉是怎样的经历？凤凰网在3月31日连线中国人民大学国际刑法研究所所长、联合国前南国际刑事法庭上诉检察官朱文奇教授，独家解读相关问题。近日将相关内容文稿整理重发，以飨读者。
核心提要：
1. 战争罪分为两个层面：侵略罪行和违反战争法规的行为，如屠杀平民。侵略罪碍于政治性很难判定，因此国际法体系下的战争罪一般是指后者。关于战争罪的调查取证，要依靠国家、其他组织甚至个人将线索提供给国际刑事司法机构，再给特定国际刑事法庭审理。但战争罪的认定需要一整套复杂的审判程序，information不能与evidence画上等号。要经过法官和法庭进一步的细节检证。
2. 1945年联合国成立以后，侵略罪由联合国安理会认定。后来出于对战争暴行的反感和抗议，很多国家推动2002年国际刑事法院成立，并于2010年在乌干达通过了侵略罪的定义。所以，除了联合国安理会以外，国际刑事法院可以审判侵略的罪行。前者针对国家，后者针对个人。
3. 美国可以主张别国犯有战争罪，这也是在为国际舆论支持做准备。国际法的特征是各国的主动性，唯有一个国家主动起诉、主动向国际法庭提供证据，才会进入后续的审判程序。如果我们发现有不法行为或者说战争罪的嫌疑，我们要积极地去提出来，有任何一个国际刑事法庭需要都应该去帮助它，比如在北约轰炸南联盟使馆和东京审判的案例就是如此。
4. 关于美国所犯下的战争罪罪行，美国拒绝国际刑事法院的介入，但会通过本国法律审判国内犯下战争罪的罪犯。虽然此前对于美国在阿富汗战争罪行的调查搁置，通过国际刑事法院的检察长、缔约国或者联合国安理会的申请，仍然有可能进入对美国战争罪的审判程序。
▎ 4月3日，乌克兰布恰镇。图自乌国防部
如何理解战争罪？
凤凰网《风向》：朱教授，我们知道最早是在3月23日，美国指控俄罗斯犯下战争罪罪行；在3月29日，德国媒体报道乌克兰士兵涉嫌犯下战争罪行。您之前也从事过战争罪的调查和取证工作，从技术上来讲，在他们进行指控之后，怎么样进行调查和取证？
朱文奇：这是个好问题，但是里面有好几个层次：首先就是战争罪的概念，还有这个法庭的性质，最后是调查取证的问题，主要是这三点。
第一点，战争罪其实跟我们平时说的战犯有关联，战犯就是指犯下战争罪的。从到目前为止的国际刑法来看，战争罪有两个层面：一个就是关于侵略的罪行，还有一个就是在武装冲突或者战争期间，有一些违反战争法规的事情，比如说屠杀平民、儿童、妇女。
关于前面的侵略罪是比较难以确定的，因为它的政治性很强。所以到目前为止，关于战争罪主要就是第二次世界大战以后，有两个国际军事法庭，一个是纽伦堡，一个是东京。当时它所管辖的罪行里面有一个叫反和平罪，也就是侵略罪。
▎纽伦堡国际军事法庭审判
当时人们意识到侵略罪特别地严重，因为它是战争罪、反人道罪的起源。所以那时候就把被起诉犯有反和平罪的被告称为甲级战犯，其他人可以在国内审判，所以就叫一级或者甲级，英语就管这个叫class A、class B，还有一个class C。
但是因为它政治性很强，所以这两个国际刑事法庭在1948年结束审判了以后，侵略罪就再也没有用过，甚至侵略罪具体的定义后来也没有什么进展。因为侵略罪的政治性太强，有的时候谁侵略谁很难说。比如说1982年的马岛战争，如果你去问阿根廷和去问英国，那得出来的结论那就肯定很不一样。所以国家很聪明，到底谁是侵略、谁不是侵略，我们把这个问题先放一放。
后来一直到1993年，又成立了前南国际刑事法庭，1994年又成立了卢旺达国际刑事法庭，然后又有柬埔寨、塞拉利昂、东帝汶、黎巴嫩这些法庭，在所有这些后来成立的国际刑事法庭中间，再也没有关于侵略罪的管辖。这时候的战争罪主要着眼于另外一个层面。
我们规定在战争的过程中间，你伤害的只能是对方的军事人员，不能是平民，更不能是儿童、妇女。所有的物体分成两大块，一个是军事目标，一个是非军事目标，非军事目标比如说学校、医院、百货商店、大楼都不能故意地进行瞄准和攻击。
冷战以后成立的这些国际刑事法庭，像我刚才提到的前南、卢旺达，战争罪主要是指这个层面。主要是说在战争的过程中间，发生了违反战争规则和惯例的，就构成了现在一般意义上的战争罪。
具体到这一次关于乌克兰战争，出现了另外一种可能性。因为2002年成立了国际刑事法院，它的管辖权中现在有了一个叫侵略罪的罪名，所以如果这一个案子最后由国际刑事法院审理的话，不排除这些可能性。但是像我前面说的，侵略罪的政治性很强，所以要具体操作的话，还有很多其他的原因，这是第一点。
▎荷兰海牙，国际刑事法院。图源：International Criminal Court
然后第二点谈到法庭的性质，这跟战争罪有紧密的联系，国际法上的罪行是一回事情，但是法庭能不能审理是另外一回事，这涉及到了具体法庭的管辖权。比如说现在的国际刑事法庭，它都有种族灭绝罪（的规定）；但是我刚才提到，第二次世界大战以后纽伦堡和东京审判，里面就没有种族灭绝罪，为什么？因为那时候这些罪行还没有成为国际法上的罪行。所以现在关于乌克兰战争中间的这些罪行，到底怎么审，还要看以后是由哪个法庭来具体地进行操作。
第三，这也是比较重要的，就是关于指控，涉及到调查取证的问题。其实这里面也有一个问题，政治方面叫起诉政策：一场战争里面，有的时候可以被列为嫌疑人的有很多很多，可以被列为有犯下罪刑的嫌疑的行为也有很多，所以这里面就有一个选择的问题。
另外，还有一个很现实的技术问题。国际刑事司法机构跟国家不一样，国家有安全部、有自己的情报机构，可以进行调查，获得比较细致的一些证据；但是国际刑事法庭没有军队，也没有属于自己的专门的情报机构，所以它的情报来源，在很大程度上面它要依靠世界上的其他国家、其他组织，比如NGO、甚至个人。比如住在当时那个地方的居民，将线索提供给国际刑事司法机构，由国际刑事司法机构再决定要不要继续顺着往下面走。
总而言之，国际法上面是这样，美国怎么说都可以，这是它的观点。但是具体怎么执行的话，在法律上面都是有程序规则、而且规定得比较细的，涉及到管辖权、法庭等等很具体的问题，还要另外来看。
怎样进行调查取证？information与evidence
凤凰网《风向》：关于如何进行调查取证的问题，其实刚才您也提到了，包括当地的居民提供的线索。现在网络时代，很多时候视频或者一段录音会在网上流传，我们在中文互联网中看到很多类似的情报。但现在我们知道新闻上有很多是假新闻，有些情报也被批评为是假情报。
这一次美军指责俄罗斯轰炸了一个妇产医院，但是俄罗斯后来反驳说，“其实它当时已经被乌克兰征用为军事设施。那个指控的人是乌克兰网红，所以俄罗斯认为其实这些情节完全是乌克兰自导自演的。”这其实给我们提供了很有意义的问题，这种情报来源可能是错误的，我们要怎么样去鉴别？或者说，您怎么看待战争罪成为政治施压的手段？
朱文奇：对，你说得非常对。现代社会比原来要发达很多，尤其是科技方面的手段。如果倒退到第二次世界大战或者第二次世界大战刚刚结束的时候，一个视频一般会被认为是真的。比如像纽伦堡审判的时候，检察官方面就放过关于纳粹屠杀了一些犹太人的视频，这在那个时候就是证据，而且没有什么可怀疑的。
但是到了今天，这个我是不太懂。但是我看我的学生，我真的觉得造假是小菜一碟。我自己没有微信，但是有一次我看我身边的人向我演示，照片可以怎么PS得很漂亮。所以从我自己来说，乌克兰战争发生了以后，关于所有这一切，我觉得你知道了就可以了；但是它到底是不是真的，我真不知道，因为这些东西都需要进一步的检证。
如果要我来说的话，现在对网络上的归纳就很简单，所有这些东西都是属于Information，信息。但这些东西如果是真的，尤其是涉及到战争罪的取证，那么这个时候你需要的就不仅是Information，而是evidence。
凤凰网《风向》：证据。
▎社交媒体上，关于俄乌战争的视频、图片随处可见。图源：twitter用户
朱文奇：如果能够成为evidence，就要经过法官和法庭进一步的检证。在这一方面它就有很多细节，在法庭上面并不是说你说什么就是什么，法官会质疑你。
很简单，你说我经过那里以后我看见他死了，法官就要问你，你距离他有多远呢？你以前有没有见过已经死去的人？你当时看见他，你看了多长时间？
凤凰网《风向》：很细节的东西。
朱文奇：就是很细节的东西。你上去有没有摸他，这些都是很细节的。总而言之，在现在信息发展很快、而且处理手段很高级的年代，真的是不能看见什么就信什么。
但从法律上面来说，比如说关于不虐待战俘、人道法的这一点，不管战争的性质，不管你是在战争中的哪一个方面、你是正义的还是不正义的，只要你违反了关于武装冲突中间禁止使用的一些手段，那就可以定义为战争罪。它和战争的性质没关系，哪怕你是正义的一方。
比如，国家跟国家之间说好了，我们不能使用化学武器、生物武器，那这个都已经说好了，到时候如果发现你有这一方面的行为，就会涉及这个问题。或者，我们也说好了不能伤害平民，因为战争来了以后，平民属于很弱的、没有任何抵抗能力的，尤其是妇女儿童属于the most vulnerable，最脆弱的；如果去故意地攻击这些人，那就是构成了战争罪。
所以这些反正到时候都要看evidence，但是就像我说的，evidence它本身也很复杂，因为提交了以后还有一个认定的问题。
凤凰网《风向》：所以您觉得这种政治化的趋势，战争罪被变成一个政治武器，其实也是没办法的事情，但是我们可以通过尽可能的科学的精神去判定、去鉴别。
朱文奇：是这样，战争本身就是和政治联系在一起的。所以有的时候国际法律很难，因为国际法律和国际关系、国际政治都联系在一起。
打个比方说，比如我刚才说的侵略罪，现在国际刑事法院有了这个管辖权，而且它这个管辖权也是最近这两年才刚刚开始有的。1998年要成立国际刑事法院的时候，国家之间也是争论得不得了，说侵略罪并没有一个确切的定义，因为它很难定义。最简单的定义就是谁先打第一枪；但是谁先打第一枪，因为国际法上面又有一个口子，就是国家可以行使自卫权，有的时候又不是那么清楚。
所以1945年以后，也就是联合国成立了以后，关于侵略或者不侵略的问题，它就交给了一个组织来认定，也就是联合国安理会。具体在《联合国宪章》第三十九条，上来一句话就是联合国安理会有权确定，英语叫determine。这个本来是联合国安理会独有的权力，但随着对战争暴行的反感和抗议，以及要阻止战争的目的，在1998年要成立国际刑事法院的时候，有一些国家就呼吁说如果1945年到1948年，纽伦堡和东京审判都能够有反和平罪，那现在40多年将近50年过去了，我们国际法难道还不能往前面走一步吗？所以在1998年就通过了一个妥协的方案，国际刑事法院的规约我们就先通过，关于侵略罪，我们就专门成立一个工作组就它的定义等问题专门进行研究。
到后来2002年国际刑事法院成立，在一年又一年的讨论之下，2010年在乌干达通过了侵略罪的定义。所以，除了联合国安理会以外，现在又有一个国际刑事司法机构，也就是国际刑事法院，可以审判侵略的罪行。但它在审判侵略罪行上是针对个人的，而联合国安理会是有权可以确定哪一个国家犯下了罪行，所以在个人的和国家的之间怎么衔接也是个问题。
美国指责俄罗斯是“双重标准”吗？兼谈国际法的主动性
凤凰网《风向》：关于美国对俄罗斯战争罪的指控，您刚才也提到，大国在里面受到的限制是比较少的，而美国的指控也引发了不少批评。很多网友认为，美国在指控俄罗斯在乌克兰犯下的这场战争罪，但是美国在南联盟也好、阿富汗也好，伊拉克也好、叙利亚也好，他们的战争罪有没有得到清算？如果说这些战争罪没有得到清算的话，美国再去追究别人战争罪，这是不是很明显的“双重标准”？您怎么看待这种比较朴素的正义观？
朱文奇：是这样，如果要我说一句比较专业性的话，就是说你谈都可以谈，看你在什么地方谈。国际法有一个特点，英语叫take initiative，就是说你一定要有一定的主动性，如果没有主动性，什么都不会发生。
比如像现在的美国，出于它本身的考虑、判断，它现在就应用了这个主动性，它说俄罗斯犯有战争罪。但是不是真的犯有战争罪，那肯定不是它说了算，但至少它现在在舆论方面做准备。你一定要做事情。
比如像东京法庭刚刚成立的时候，法官来自要求日本投降书上签字的这9个国家，中国是唯一的一个亚洲国家，其他的国家是加拿大、新西兰、澳大利亚、美国、荷兰、英国、法国这些。但是有两个国家，这时候就用了我所说的国际法的initiative，它就说，为什么我不能参加？这两个国家一个是印度，一个是菲律宾。在它这样提出来了以后居然成功了，所以就修改了宪章，法官从9个国家增加到了11个。
我再举一个例子，关于你认为美国轰炸南斯拉夫使馆，这个毫无疑问，就是美国自己也认为是属于国际法上面的不法行为，Unlawful。它承认了，轰炸以后它也和中国进行谈判，也赔偿了。因为国际不法行为发生，后果有好几种，比如说道歉，还有恢复原状。我们南联盟的使馆1999年被炸了以后，是不可能恢复原状的，而且我们在轰炸中也有受害者去世，这个是很可惜的，都不可能恢复原状。
所以就采用这几种方法中的赔偿，美国也赔偿了。它这样的是叫国际不法行为，你如果认为这里面有罪行，也是可以的。当时也有前南国际刑事法庭，然后它的管辖权也正好能够包括这一点。因为前南斯拉夫国际刑事法庭的管辖权，时间是1991年以后，管辖范围是前南领土范围之内，那我们使馆也在这个里面的。关于牵涉的人员或者行为的性质，那罪行就更明显了，受害者是非作战人员，而且还是外交人员。但是（从程序上讲）你要帮助国际刑事法庭调查。当时也有很多国家的议会，签字要求前南国际刑事法庭进行调查。你可以要求刑事法庭启动调查，但除了要求以外，你还要提供证据，因为国际刑事法庭没有自己的专门的情报机构。
但是提供证据中间有一些事情也很敏感，比如说有的国家有卫星，那这个卫星的资料你要不要给国际刑事法庭？给了以后这个资料很有力，但是它有可能会对情报有所泄露，从这个图片的清晰度、角度、时间，它可能会传达别的方面你不想传达的信息。但是你一定要去做才行。
总而言之，像南联盟的事件，现在可以说已经画上了一个句号，因为美国人也赔偿了，前南国际刑事法庭也操作了，最后也给了联合国安理会一份报告。但关于中国的使馆被炸，最后的结论是这样，没有证据表明对这个使馆的轰炸是故意的。
凤凰网《风向》：所以说我们其实是做了很多努力，但是可能因为技术上的问题，比方说您刚才说的卫星，没有办法提供证据，所以后来是没有办法做到证明。
朱文奇：没有。这个我是举个例子。比如说，美国那时候想让前南国际刑事法庭起诉米洛舍维奇。美国在1999年起诉的时候，他还是一个总统，起诉了以后会让米洛舍维奇成为国际刑事法庭第一个被起诉的在位的国家总统。美国为了达到这个目的，卫星的照片之类的它就会提供。
当然前南国际刑事法庭为了鼓励这些国家能够向我提供证据，所以当时在法庭自己制定的规则里，我记得是程序和证据规则第六十六条里面就明确地规定：国家向我提供的证据，如果国家要求我负有保密的义务，只是用来进行调查，而不能用于任何其他的目的。所以这样法庭可以得到国家的合作，另外一方面，也让国家能够放心一些。
凤凰网《风向》：对。所以说您其实是超越了这个双重标准的问题，那么您觉得其实最主要的是，我们要更多地发挥这种积极主动性，如果发现有这种不法行为或者说战争罪的嫌疑，我们要积极地去提出来。
朱文奇：对，要提出来，要去帮助。任何一个国际刑事法庭都需要你一定要去帮助它，它需要你的合作，它没有这方面自己的调查机构。比如像东京审判，起诉了以后国际检察局专门到中国的内地来找证据。
像南京大屠杀，然后有一些我们的平民比如伍长德就到东京法庭去作证。而且，他们的证词是最有力的，因为他们说的就是自己的所见所闻。
▎ 参与东京审判的部分中国团队，有记录的25人团队包括法官团队、检察官团队、证人和监刑官
凤凰网《风向》：目击者。
朱文奇：对。国际刑事法庭它取证也好，还有到时候审判也好，它都需要有evidence，所以我们一定要意识到这一点。至于你在下面怎么谈都可以，就像美国总统拜登一样，你认为俄罗斯犯有战争罪，这个是你的主观想法和倾向，但是那真的不是你说了算。它要根据证据，要有法庭，还要有一定的程序等等。
我再多说一句，在国际上面斗，一定要有这一方面的专业知识。不像我们平时，有的时候说话每一句话出来都是结论，不是这样的，它是要有逻辑、要有层次的，为什么是这些结论，那是一层又一层的。
凤凰网《风向》：对，就是您其实给我们对外的论辩提了一个标准。
朱文奇：对。
凤凰网《风向》：您刚才也提到，其实我们这边很多国家也是希望发挥自己的主动性，比方说曾有受害者在比利时启动对时任美国总统小布什、时任国务卿鲍威尔的调查。但是后来因为比利时遭受了很大外交压力，所以修改了自己的普遍管辖权，这个案子不了了之。
另外其实2020年的时候，国际法院的检察官也试图调查美国在阿富汗的战争罪行，但是后来这几个检察官受到特朗普的制裁，也是不了了之。那么，我们的印象里，好像针对美国的调查就没有过成功的案例，那么您有没有可考的案例？
朱文奇：是这样，美国它也不是说自己没有战争罪的行为，你如果要去问美国的话，其实都不用问，你查资料就知道了，美国它自己审的战争罪就有很多很多。
凤凰网《风向》：国内法来审？
朱文奇：国内法，它有自己的军事法庭。它不愿意国际刑事法院介入，但是并不是说它自己没有审判，比如像越南战争里的美莱村（惨案），它都有自己审判。而且很多其他的国家也都是这样，他们自己审判，不愿意让国际刑事法院来审判。
▎美莱村大屠杀发生在1968年3月16日，是美国第23步兵师第11旅第20步兵团第1营C连的美军士兵，在南越美莱村屠杀347名至504名手无寸铁的平民的事件。
所以美国到今天为止都没有加入国际刑事法院，要说原因的话也很简单，就是“不愿意让你审涉及到我的案例”。
而提到阿富汗，它是在国际刑事法院一成立就加入，在2003年。所以阿富汗成为一个缔约国以后，凡是在阿富汗境内所发生的战争犯罪行为，国际刑事法院就有管辖权。
所以根据这个，前任的国际刑事法院的检察官想要启动这一方面的调查，但是特朗普他不干，然后就制裁人家。制裁是这样：有两个高级的检察官不能到美国来，但是这样有很多问题你就解决不了。比如国际刑事法院和联合国之间有很紧密的联系，他们专门有一些合作公约，联大还有联合管理会，所以这给工作造成了很大的不方便。这个检察官现在又换了，因为他任期到期了，去年又新上了一任，叫卡里姆·汗（Karim Khan），那么现在就看他的想法。
▎去年9月，卡里姆·汗表示不再着重对美国在阿富汗虐待行为的调查，但也会继续履行证据保全的责任，并在证据出现时促进问责工作。
这就是我刚才谈到的起诉政策（Prosecution Policy）问题。比如第二次世界大战以后，大家都知道日本的暴行很多，日本当时在东京就专门有个监狱叫巢鸭监狱，里面关了1000多个人，这1000多个人我不能都审。所以挑谁第一批的时候审？这里都有一个起诉政策的问题。
现在，国际刑事法院起诉政策的问题现在就摆在他的面前，从国际刑事法院来说，要启动的话你有三个途径，第一通过法院的检察长，第二通过缔约国，第三通过联合国安理会，这三个途径中间的任何一个都有可能启动国际刑事法院的审判。
凤凰网《风向》：也就是说，接下来还有可能继续对美国的战争罪进行一个国际上的追究吗？如果说这三个渠道能够走通的话。
朱文奇：那当然完全有可能，这里面有政治因素。政策就是你要做决定，里面有政治因素。所以你就要看到去年刚上来的国际刑事法院的检察长，也就是我刚才说的卡里姆·汗怎么想，如果他觉得我还是要进行调查，或者说这一方面的证据太多，或者我觉得国家不分大小，你只要犯有战争罪（就应该来查）。也是有这个可能的。
发表于 2022-4-16 08:32
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